DDL 957

DISEGNO DI LEGGE
N. 957
d’iniziativa dei senatori

VALENTINO, CIARRAPICO, COSSIGA, TOFANI,
BEVILACQUA, THALER AUSSERHOFER, GIAI, SANTINI, RAMPONI,
IZZO, AMORUSO, Nicola Paolo DI GIROLAMO, DI GIACOMO,
SACCOMANNO, Giancarlo SERAFINI, ASCIUTTI, DE GREGORIO,
SPEZIALI, STRADIOTTO, DE LILLO, AMATO e BOLDI
COMUNICATO ALLA PRESIDENZA IL 29 LUGLIO 2008

Modifiche al codice civile e al codice di procedura civile
in materia di affidamento condiviso
Senato della Repubblica X V I LEGISLATURA

Atti parlamentari – 2 – Senato della Repubblica – N. 957
XVI LEGISLATURA – DISEGNI DI LEGGE E RELAZIONI – DOCUMENTI

Onorevoli Senatori. – L’affidamento condiviso e` legge relativamente recente (legge 8 febbraio 2006, n. 54), che la Camera dei deputati approvo` con voto pressoche´ unanime in data 7 luglio 2005 e che il Senato licenzio` pure concordemente pochi mesi dopo, rinunciando a introdurvi le modifiche che a molti erano apparse opportune, ossia, in sostanza, a fondare piu` rigorosamente e ineludibilmente il diritto del minore all’affidamento a entrambi i genitori: l’esigenza di condurre in porto la riforma rese necessario lasciare il testo inalterato, rimandando gli eventuali interventi a quanto avrebbe suggerito la prova stessa sul campo.
E, in effetti, il primo biennio di applicazione ha gia` fornito gli elementi necessari in tal senso. Questo disegno di legge nasce, dunque, dalle problematiche a suo tempo intuite e si fonda su uno studio dell’associazione nazionale Crescere Insieme, che dopo avere partecipato alla stesura della legge ne ha monitorato le disfunzioni applicative ed elaborato i correttivi (cfr. M. Maglietta, L’affidamento condiviso dei figli. Guida alla nuova legge, F. Angeli, 2006; e Affido condiviso: un anno di vita tra difficolta` e scarsa conoscenza, editoriale in Guida al Diritto, (10) 2007, pp. 10-12).
Come e` noto, nel mondo occidentale il principio della bigenitorialita` viene affermato e applicato con sempre maggior vigore e incisivita`, a partire dalla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, di cui alla legge 27 maggio 1991, n. 176. Nel nostro Paese, tuttavia, solo assai faticosamente, con un lavoro di quattro legislature, si e` riusciti a far passare come forma privilegiata l’affidamento condiviso. E, analogamente, la sua concreta applicazione incontra sensibili ostacoli, non a causa di una cattiva risposta dell’utenza (ad esempio di un dilagare del contenzioso che, si sosteneva, avrebbe dovuto paralizzare i tribunali), bensı` a causa di resistenze culturali degli «operatori», peraltro favorite in alcuni casi da oggettive difficolta` di lettura del testo, mancando in alcuni fondamentali passaggi la non diretta e in equivoca prescrittivita` delle norme. In effetti, il primo periodo di applicazione della nuova legge ha consentito di osservare una estesa disomogeneita` dei provvedimenti, che non riguarda soltanto gli aspetti in cui la norma puo` effettivamente presentare delle ambiguita`, ma si presenta anche la` dove il messaggio del legislatore, pur essendo limpido, si pone in contraddizione con gli orientamenti giurisprudenziali in precedenza maggioritari.

Non va dimenticato, infatti, che l’affidamento condiviso ha ribaltato la scala di priorita` adottata per decenni nei tribunali italiani, ove si era abituati a considerare l’affidamento a un solo genitore come la forma da privilegiare, perche´ piu` adatta a limitare i danni che i figli subiscono dalla separazione
dei genitori: adatta, in particolare, a contenere la conflittualita`. Un concetto discutibilissimo:
sembra logico ritenere, al contrario, che sia proprio l’affidamento esclusivo a non poter essere stabilito quando il conflitto e` acceso, poiche´ prevede che le decisioni del quotidiano siano assunte dal genitore affidatario anche quando i figli si trovano presso l’altro: nulla di piu` provocatorio e intrinsecamente adatto a creare rancori, anche dove non ve ne fossero. Tuttavia, tale radicato pregiudizio ha comportato a suo tempo che l’alternativa all’affidamento esclusivo, l’affidamento congiunto, venisse adottato solo in numero assai ridotto di casi, ossia quando
la conflittualita` medesima era bassa. L’affidamento condiviso avrebbe dovuto risolvere tale limitato ricorso a forme di affidamento ad entrambi i genitori, sia per la esplicita priorita` ad esso assegnata prevedendo che un genitore possa essere escluso dall’affidamento solo per sue personali e comprovate carenze, pericolose per il figlio, sia in quanto, a differenza dell’affidamento congiunto, prevede anche l’esercizio separato della potesta` per le decisioni ordinarie, che elimina ogni preoccupazione per i casi di elevata conflittualita`. Tuttavia, cosı` non e` stato, quanto meno per quanto riguarda gli aspetti sostanziali dei provvedimenti.
Infatti, nel biennio di vita della nuova normativa si e` assistito al proliferare di sentenze in cui l’affidamento condiviso veniva illegittimamente negato per motivi non direttamente attribuibili al soggetto da escludere, ma esterni, come la reciproca conflittualita`, l’eta` dei figli o la distanza tra le abitazioni. E una volta aperta una cosı` grave falla sul piano della legittimita` ne sono seguite prevedibili conseguenze sul piano del merito,
come negare l’affidamento condiviso per una distanza di 12 chilometri (tribunale di Locri, ordinanza del 27 luglio 2006) e stabilirlo con il padre che vive in Spagna e la madre in Abruzzo (tribunale dei minori dell’Aquila,decreto del 26 marzo 2007). Con il che il danno torna ad assumere un carattere generale: la perdita per il cittadino della certezza dei diritti.

Allo stesso modo e` stato travisato, o non compreso, un altro essenziale e qualificante aspetto della legge: il mantenimento diretto, nel quale i due genitori, entrambi affidatari, sono entrambi impegnati a fornire personalmente al figlio i beni e i servizi che gli abbisognano.

E ` questo lo strumento essenziale per rendere effettivo il diritto dei figli a un contatto significativo con entrambi i genitori, appartenente alla quotidianita`. E` anche lo strumento per gratificare il figlio rassicurandolo sull’interesse che ciascuno di essi ha per lui attraverso l’assolvimento di compiti di cura a contenuto economico, nonche´ per liberargli gli spazi ricreativi che altrimenti sarebbe costretto a riservare all’incontro con uno dei genitori. Di tutto questo, purtroppo, la giurisprudenza non si sta ricordando e sono rarissimi, eccezionali, i provvedimenti che prendono in considerazione la valenza relazionale e sociale del mantenimento diretto. Al di fuori di questi pochi si rimane all’assegno, un sistema che puo` far comodo, nella migliore delle ipotesi, solo agli adulti. Il giudice risparmia lo sforzo di individuare e ripartire compiti di cura e, conseguentemente, capitoli di spesa; il genitore che lo riceve puo` farne quello che vuole; e l’obbligato, se non ha a cuore i figli, se la cava dando una tantum una disposizione alla banca. Ragioni che scavalcano nella nostra giurisprudenza i motivi relazionali contrari gia` visti, ai quali e` da aggiungere la scarsissima propensione dell’obbligato a versare all’aborrito ex partner, come lui affidatario, un contributo che non deve a lui, ma ai figli. Con il risultato di una altissima percentuale di inadempienze, a danno anche queste essenzialmente della prole. E tutto cio`, si osservi, a dispetto della evidente indicazione del legislatore, il quale non a caso al primo comma dell’articolo 155 ha sostituito al termine «mantenimento», presente come diritto- dovere di entrambi i genitori nell’articolo 30 della Costituzione, quello di «cura», visibilmente piu` ampio, e al quarto comma ha lasciato all’assegno una funzione solo integrativa o perequativa, laddove recita: «Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalita`».

Logica impone che se il mantenimento indiretto, mediante assegno, e` sistema straordinario, al
quale si ricorre solo limitatamente al rispetto della proporzione tra oneri e risorse, cio` vuol dire che la via ordinaria e` il mantenimento diretto. Cosı` pure, in molti tribunali si considera inevitabile per il giudice l’omologazione di affidamenti esclusivi concordati tra le parti senza che vi siano indicate le ragioni di pregiudizio a carico del genitore da escludere.

Si tratta di una evidente violazione del diritto indisponibile del minore a un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori di cui al primo comma dell’articolo 155; ma in molti casi e` sfuggito.

Forse, tuttavia, la piu` insidiosa forma di non applicazione della legge n. 54 del 2006 consiste nello stabilire nominalmente l’affidamento condiviso, al quale pero` vengono dati contenuti pressoche´ identici a quelli di un affidamento esclusivo, soprattutto attraverso l’introduzione della figura del «genitore convivente», di origine esclusivamente giurisprudenziale. Si puo` vedere un esempio, ex multis, di questo orientamento nella sentenza del tribunale di Napoli (16 gennaio 2007, estensore Casaburi) che cosı` configura un affidamento «condiviso»: «Resta fermo che i minori devono risiedere stabilmente presso solo uno dei genitori (cosidetta «residenza privilegiata»), con conseguente necessita` di stabilire le modalita` di incontro con l’altro genitore (sicche´, in definitiva, l’affidocondiviso non e` realmente diverso da un ben strutturato affido monogenitoriale). Pertanto,… va disposto che i figli minori, affidati congiuntamente ai genitori, risiederanno in via privilegiata presso la madre. … Il padre potra` vederli e tenerli con se´ a fine settimana alterni, dalle 10 del sabato (o dalla fine della scuola) alle 21 della domenica: un pomeriggio infrasettimanale, dalla fine della scuola alle 21 … , una settimana consecutiva nel periodo natalizio … , ad anni alterni per le intere vacanze pasquali, 3 settimane consecutive d’estate». Dove si rileva che il modello dell’affidamento esclusivo non solo e` riprodotto nei fatti – come nella quantificazione dei tempi di contatto o nella facolta`, anziche´ nell’obbligo, dei contatti padre-figli ma ne viene esplicitamente e con compiacimento esibita la teorizzazione. In questo modo, dunque, si riproduce l’antico modello del «genitore affidatario», con all’incirca le sue stesse funzioni e opportunita`. Cio`, evidentemente, e` l’esatto contrario di cio` che si e` proposta la riforma del 2006, introdotta per sostituire al modello monogenitoriale quello bigenitoriale, mediante una legge che evita accuratamente di distinguere i genitori sotto il profilo della convivenza con i figli. Si pensi al primo comma dell’articolo 155: «il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi [fusion_builder_container hundred_percent=”yes” overflow=”visible”][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=”1_1″ background_position=”left top” background_color=”” border_size=”” border_color=”” border_style=”solid” spacing=”yes” background_image=”” background_repeat=”no-repeat” padding=”” margin_top=”0px” margin_bottom=”0px” class=”” id=”” animation_type=”” animation_speed=”0.3″ animation_direction=”left” hide_on_mobile=”no” center_content=”no” min_height=”none”][genitori]». Una chiarissima enunciazione di principio, dal carattere anche prescrittivo, ribadita al comma secondo, dove si dice che il giudice «…determina i tempi e le modalita` della loro presenza presso ciascun genitore…», anziche´ «stabilisce presso quale dei genitori i figli vivranno».

La ragione di questo favor giurisprudenziale per il modello esclusivo sembra risiedere essenzialmente in una non corretta comprensione della ratio della riforma, che riposa in una personale lettura del concetto di «interesse del minore». In pratica, si tende a contrapporre e sostituire al concetto di bigenitorialita`, privilegiato dal legislatore quale elemento fondante di tale interesse e garante della «stabilita` affettiva», il concetto di «stabilita` fisica», che attribuisce la medesima funzione all’unicita` della collocazione abitativa, e cosı` facendo si giustificano gli esigui tempi di contatto stabiliti per il genitore «esterno». Una tesi ampiamente e convincentemente
contestata in dottrina. Si veda, ad esempio, la posizione di P. Casula, presidente del tribunale di Rimini (relazione presentata ad Ancona il 4 dicembre 2006 presso il Corso di perfezionamento in Diritto di Famiglia): «In sostanza l’interesse del minore rileva unicamente nell’ambito della regola di bigenitorialita` e quindi non esiste un interesse del minore tout court puro e semplice:
l’interesse del minore e` la bigenitorialita`,
questo dice il nostro legislatore, questo e`l’interesse del minore, nell’ambito di questo codificato e giuridicamente cogente principio legislativo di definizione dell’interesse del minore». E stessi concetti esprimono Ceniccola e Sarracino (in L’affidamento condiviso,
Halley Editrice, 2007, p. 49). Del resto, commenti negativi alla prassi di cui sopra giungono coralmente anche dall’universo femminile. In perfetta sintonia con le posizioni dell’Associazione Donne Separate (Genova), molto concretamente la presidente di Arcidonna, Valeria Ajovalasit, ha criticato «l’inadeguatezza della legislazione in materia di affidamento dei figli di genitori separati,che tende a produrre un rapporto asimmetrico tra i genitori circa i compiti di cura verso i loro bambini. Asimmetria che si ripercuote negativamente sulla crescita e sull’educazione dei minorenni … E` innegabile, infatti, che ancora oggi i carichi familiari continuino a gravare in gran parte sulle spalle delle donne, tanto per la cura della casa che per quella dei figli … ». Per concludere che «la normativa sull’affidamento dei figli va rivista equilibrando diritti e doveri dei padri e delle madri» (comunicazione al convegno «Affidamento condiviso dei figli e pari opportunita` genitoriali», Palermo 21 e 22 maggio 2008).

In aggiunta, un’accoglienza del nuovo indirizzo cosı` parziale e disomogenea pone l’Italia in serio imbarazzo di fronte alla tendenza che si manifesta con sempre maggiore evidenza negli altri Paesi del mondo occidentale, nei quali i principi della bigenitorialita` vengono affermati e applicati con crescente vigore e incisivita`. Si veda, ad esempio, il caso del Belgio dove, per iniziativa del vice primo ministro, Madame Onkelinx, e` stato introdotto e privilegiato addirittura l’affidamento paritetico: legge 18 luglio 2006, basata sulla doppia residenza, ispirata agli stessi concetti della legge francese n. 2002-305 del 4 marzo 2002, sulla re´sidence partage´e (residenza alternata), ma piu` avanzata di questa, poiche´ prevede, in piu`, che i tempi di permanenza presso i due genitori siano circa uguali. E ` questo un tema assai delicato, che in Italia e` stato finora
decisamente mal compreso. Si e` sostenuto spesso, infatti, in sede giurisprudenziale, che il bilanciamento dei tempi di permanenza del figlio presso le due abitazioni dei genitori avrebbe condotto l’affidamento condiviso a coincidere con quello alternato e che quest’ultimo sarebbe stato messo al bando «dagli psicologi» per i gravi scompensi che produrrebbe nei figli.
Le cose stanno invece ben diversamente. Appare pacifico che nel momento in cui si intende trarre conclusioni operative di notevole peso sul piano giuridico, come il rifiuto di una forma di affidamento introdotta nel nostro ordinamento con legge dello Stato nel 1987, non si puo` fare riferimento a mere opinioni espresse a titolo personale da singoli soggetti, ma ai risultati di ricerche condotte con rigore scientifico su campioni affidabili. Con questa premessa, l’unica indagine che abbia condotto gli autori a conclusioni parzialmente negative e` quella di J. Solomon e C. George (Development of attachment in separated and divorced families, in Psycology Selection, Attachment and Human Development, VoI. 1, No. 1. pp. 2-33, 1999) Tuttavia, e` questo uno studio che si limita a considerare un solo parametro, l’attaccamento, e la cui evidenza e` talmente bassa da non essere valida in campo statistico. Viceversa, fronte di esso si colloca tutto il resto della letteratura, che ha evidenziato i danni da collocazione esclusiva, cosı` come i numerosi e inconfutabili vantaggi della residenza alternata.
In tal senso a titolo di esempio si puo` ricordare l’ampia indagine di M. K. Pruett, R. Ebling e G.M. Insabella (Critical aspects of parenting plans for young children: Interjecting data into the debate about overnights, in Family Court Review, 42 (1), pp. 39-59, 2004). Alla luce di quanto esposto, la proposta di introdurre in Italia il doppio domicilio, salvo diversi accordi, appare assolutamente ragionevole.

Analoga riflessione e` stata svolta a favore della mediazione familiare, uno strumento di supporto alla coppia che ovunque nel mondo sta guadagnando consensi, ma che il Parlamento
taliano aveva virtualmente eliminato dal progetto iniziale nella definitiva stesura, riducendolo ad una blanda possibilita` di segnalazione, ad ostilita` gia` iniziate. Si pensi, viceversa, ai brillantissimi risultati ottenuti in Argentina rendendo obbligatorio un passaggio preliminare informativo presso un
centro di mediazione familiare, modalita` che ha fornito un picco di composizioni amichevoli delle liti altrimenti impensabile. In parallelo, d’altra parte, anche l’Unione europea si e` mossa a favore della risoluzione alternativa delle controversie con la direttiva n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, che intende facilitare l’accesso ad essa e promuoverla mediante il ricorso alla mediazione, che viene incoraggiato, garantendo anche un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario.
Il nuovo intervento, inoltre, ha dovuto anche tenere conto della necessita` di porre fine a quei frequenti tentativi di manipolazione da parte di un genitore – di regola quello che ha maggiori spazi di convivenza – miranti ad eliminare completamente l’altro dalla vita dei figli, inducendo in essi il rifiuto di ogni contatto, un malessere indotto che va sotto il nome di Sindrome di alienazione genitoriale (PAS, Parental Alienation Syndrome: cfr. Gardner R.A., Recent trends in divorce and custody litigation. The Academy Forum,
29(2) pp. 3-7. New York: The American Academy of Psychoanalysis; in lingua italiana,
cfr. Buzzi L., La sindrome di alienazione genitoriale, in Separazione, divorzio e affidamento dei figli, a cura Cigoli V., Gulotta G., Santi G., Milano, Giuffre´ 1997).
La letteratura scientifica ha ormai ampiamente documentato sia l’esistenza di questa specifica sindrome che il principale suo rimedio, che consiste nel togliere potere al genitore condizionante, negandogli l’esercizio della potesta`. Parimenti, numerosi tribunali di Stati Uniti, Canada ed Europa hanno dato ad essa ufficiale riconoscimento; per tutti si rammenta la pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo del 13 luglio 2000 nel caso Elsholz contro la Germania (causa n. 25735/94). In Italia si sono gia` avute illuminate sentenze nello stesso senso, come quella storica del tribunale di Alessandria (n. 318/99 del 24 giugno 1999, confermata dalla corte di appello di Torino).
In definitiva, e` apparso necessario non solo rendere del tutto impossibile una interpretazione riduttiva della normativa e la sua sostanziale disapplicazione, ma al tempo stesso cogliere l’occasione per completare la riforma, per introdurre quelle novita`, assolute o relative, che possono dare maggiore compiutezza alla recente rilettura delle norme sulla separazione. Passando ad un’analisi puntuale dell’articolato, osserviamo che la lettera a) dell’articolo 1 intende mettere fine alla non circoscritta tendenza, sopra accennata, a concedere l’affidamento condiviso svuotando lo
al contempo dei suoi essenziali requisiti, come il diritto del minore ad un rapporto effettivamente
equilibrato con entrambi i genitori, in modo che ciascuno di essi si impegni quanto l’altro nel fornirgli «cura» oltre che educazione e istruzione: condizioni che evidentemente non si realizzano se il figlio trascorre con uno di essi poco piu` di due finesettimana al mese, o se in sentenza si omette di stabilire per entrambi equivalenti compiti di accudimento. L’attenuazione «per quanto
possibile» va intesa, ovviamente, come dovuta alla necessita` di considerare quei casi in cui condizioni di salute, allattamento o particolari impegni lavorativi dei genitori rendano materialmente impossibile una gestione paritaria; ma cio` non toglie che ovunque realizzabile questa debba essere assicurata al figlio.

La lettera b) sostituisce interamente il secondo comma dell’articolo 155 del codice civile.
I primi due periodi del comma cosı`novellato esprimono piu` efficacemente la priorita` dell’opzione bigenitoriale, quale mantenimento il piu` possibile inalterato delle condizioni
antecedenti la separazione, e rende piu` evidenti e inderogabili i limitati ambiti di applicazione dell’affidamento esclusivo (articolo 155-bis). Cio` avviene anche attraverso l’eliminazione del generico riferimento all’interesse del minore, del tutto fuori posto e fuorviante laddove una norma direttamente prescrittiva si propone di assicurare al figlio l’affidamento ad entrambi i genitori, visto
come aspetto prioritario della realizzazione del suo diritto e del suo interesse («Per realizzare
la finalita` di cui al primo comma …»). La modifica – o meglio, come detto piu` avanti, il ripristino sul punto della formulazione del vecchio codice – assume particolare rilievo, tanto da apparire indispensabile, ove si osservi che tale illogica collocazione dell’interesse del minore costituisce attualmente in giurisprudenza la prevalente giustificazione formale della non applicazione dell’affidamento condiviso a favore dell’esclusivo: ossia della mancata attuazione della riforma.
Allo stesso modo e nel medesimo spirito viene precisata l’irrilevanza di circostanze estranee alle caratteristiche dei genitori singolarmente considerati e si elimina la possibilita` di negare ai figli la tutela di uno dei genitori quale coaffidatario, utilizzando circostanze che non possono porsi a
suo carico.
Il terzo periodo del comma novellato si articola in due parti. Nella prima, alla pari del primo comma, sviluppa e rende effettiva la doppia tutela a vantaggio dei figli. Poiche´ gli inconvenienti attuali sono conseguenza diretta dell’attribuzione ai figli di un’unica appartenenza domiciliare, la nuova formulazione evidenzia la scelta a favore di due case, purche´ cio` permetta di continuare ad
avere due genitori. Nella seconda disincentiva la conflittualita` all’interno della coppia, stabilendo che il giudice nel decidere le modalita` della frequentazione e nell’assegnare i compiti di cura a ciascun genitore deve tenere conto della propensione di ciascuno a rispettare l’altro, dando la preferenza, in nome dell’interesse della prole, a quel «fair parent», genitore corretto e leale, nel quale la giurisprudenza anglosassone gia` da tempo individua quello meglio in grado di allevare i
figli. Tutto questo dovrebbe scoraggiare quella aggressivita`, soprattutto processuale, quella tendenza a denigrare gratuitamente l’altro che i precedenti orientamenti viceversa premiavano allorche´ il giudice, di fronte a memorie vivacemente polemiche presentate ad arte da chi non gradiva l’affidamento ad entrambi i genitori, concludeva che il livello di conflittualita` registrato non permetteva formule bigenitoriali e affidava i figli esclusivamente all’aggressore.

L’ultimo periodo del comma novellato riposiziona il riferimento all’interesse del minore,
collocandolo correttamente nell’ambito delle scelte non prevedibili, per le quali e` logico che il giudice sia guidato da un principio aspecifico. Questa, del resto, era esattamente la formulazione precedente alla riforma del 2006, che prima prescriveva tassativamente l’affidamento esclusivo e poi, per le decisioni secondarie e particolari, dava al giudice un criterio generale e generico, invitandolo ad adottare «ogni altro provvedimento relativo alla prole con esclusivo riferimento
all’interesse morale e materiale di essa».

La lettera c) si preoccupa di rendere effettivo il diritto dei figli a mantenere rapporti significativi con i due ambiti parentali al completo, ovviando al problema di una lettura dell’articolato che sembrava voler riservare ai nipoti la possibilita` di tutelare il loro rapporto con i nonni a condizione di essere loro stessi ad attivarsi; cosa a dir poco problematica, visto che manca loro la capacita`
di agire, nonche´ le risorse economiche per farlo.

La lettera d) e` destinata a precisare che nei casi di affidamento esclusivo la potesta` sara`
esercitata solo dal genitore affidatario; un aspetto che aveva fatto molto discutere.

La lettera e) rende del tutto inequivoca, e quindi ineludibile, la prescrizione a favore del mantenimento diretto, che dovra` essere stabilito ogniqualvolta sia chiesto, anche da un genitore solo. Inoltre, mette ordine nell’elenco dei parametri di cui il giudice deve tenere conto per fissare un eventuale assegno. La norma attuale, infatti, mescola cio` che serve a stabilire il costo totale del figlio con quanto serve a scalare dall’assegno perequativo, se stabilito, forme dirette di contribuzione (come il lavoro di cura). Viene anche eliminato il parametro relativo al tenore di vita antecedente la separazione poiche´ tale evento ha, ovviamente, sconvolto il sistema economico familiare. Stabilisce, infine, che in caso di trascuratezza da parte di uno dei genitori questi perda la possibilita` del mantenimento diretto e sia obbligato a versare un assegno all’altro.

L’articolo 2 sia nella rubrica che nel primo comma novellato dell’articolo 155-bis afferma
in termini prescrittivi che solo ove si verifichino determinate condizioni, l’onere della cui prova spetta all’accusa, si puo` escludere un genitore dall’affidamento. Pertanto resta fuori discussione che al giudice non e` data facolta` di scegliere a sua discrezione tra due istituti, l’affidamento condiviso e quello esclusivo, ma solo di proteggere il minore da uno dei genitori, ove essere a lui
affidato possa arrecargli pregiudizio.

La lettera b) determina le modalita` di attuazione dell’affidamento esclusivo precisando, tra
l’altro, che il genitore che ne sia investito non per questo e` legittimato a trasferire quando e ovunque creda la residenza del figlio, sradicandolo dall’habitat di crescita.
Inoltre si chiarisce definitivamente che il mantenimento diretto e` la forma da privilegiare
anche in caso di affidamento esclusivo e che i genitori hanno diritto, qualitativamente, al medesimo trattamento in termini di detrazioni, assegni familiari e agevolazioni fiscali di ogni genere, a prescindere dal tipo di affidamento e dalla qualifica di genitore affidatario o non.

L’articolo 3, coerentemente con l’orientamento della Corte di cassazione, (sentenza n. 26574 del 17 dicembre 2007), stabilisce che il cessato uso della casa familiare come abitazione, o l’introduzione in essa di un soggetto estraneo al nucleo originario, fa venire meno quei requisiti di «nido», di habitat consueto dei figli che in via del tutto eccezionale permette di superare le normali regole
di godimento dei beni immobili. Pertanto, a domanda dell’interessato, il giudice accertera` le nuove circostanze e assumera` le varie decisioni che competono alle diverse situazioni di locazione, comodato o proprieta` del genitore non assegnatario.

L’articolo 4 risolve un’altra questione oggetto di intenso dibattito: l’attribuzione al figlio
maggiorenne della titolarita` dell’eventuale assegno che fosse stato stabilito per il suo mantenimento. La formulazione proposta permette di tutelare gli eventuali danni subiti dal genitore prevalentemente convivente, legittimando anche lui, in concorrenza con il figlio, ad attivarsi in caso di inadempienza dell’altro. Al tempo stesso lo tutela disciplinando anche i rapporti con il figlio, prevedendo che questi debba concordare con il genitore il proprio eventuale contributo alle spese e alle cure domestiche.

L’articolo 5 al comma 1 rafforza la posizione del figlio minore, esaltando il peso delle sue parole ogni volta che e` disposto l’ascolto. Stabilisce anche le modalita` consigliabili per procedere all’ascolto del medesimo.I comma 2 permette di spostare le norme sulla mediazione dal codice civile a quello di procedura civile (articolo 8).

L’articolo 6 aggiorna alla nuova legge la formulazione dell’articolo 317-bis, secondo
comma, del codice civile relativo all’esercizio della potesta` su figli di genitori non coniugati.
L’articolo 7 rende possibile reclamare i provvedimenti del giudice istruttore, che a volte creano situazioni invivibili, per modificare le quali occorre attendere la sentenza,
anche per anni. La scelta del reclamo al collegio e` dovuta al desiderio di tenere conto
delle difficolta` logistiche che si potrebbero incontrare in talune zone optando per il reclamo in corte d’appello.

L’articolo 8 restituisce alla mediazione familiare il riconoscimento pieno che aveva ricevuto
nella penultima stesura della legge n. 54 del 2006 da parte Commissione Giustizia della Camera. L’impoverimento di tale strumento e` stato concordemente biasimato da tutti gli operatori del settore, che hanno reiteratamente segnalato i vantaggi di prevedere una informazione obbligatoria sulle potenzialita` di un eventuale percorso di mediazione prima di qualsiasi contatto con la via
giudiziale.

L’articolo 9, integrando la precedente previsione dell’articolo 709-ter del codice di procedura civile, interviene alla lettera a) in tutte quelle situazioni in cui un genitore compie unilateralmente atti che richiedono l’accordo con l’altro (ad esempio, cambiando residenza e portando il figlio con se´, oppure iscrivendo il figlio ad istituti scolastici di propria esclusiva scelta), azzerando tali iniziative, ovvero nel caso in cui abbia costruito ad arte situazioni ostative al contatto del figlio con l’altro genitore. In questo caso si e` ritenuto che non sia sufficiente la previsione di un meccanismo punitivo o risarcitorio del danno, ma che andasse prioritariamente disposto, ove possibile, il ripristino dello stato antecedente, ovvero interventi mirati alla restituzione o compensazione di quanto indebitamente sottratto o negato (si pensi, ad esempio, a giorni di frequentazione saltati). Inoltre viene soppressa la possibilita` di semplice ammonizione: poiche´ si tratta di infrazioni gravi, se la segnalazione e` falsa e` da perseguire il denunciante, e se e` corretta limitarsi ad ammonire non puo` essere sufficiente.

La lettera b), di notevole portata innovativa, intende scoraggiare e bloccare quelle frequenti sottili manovre e denigrazioni strumentali volte a indurre nei figli la Sindrome di alienazione genitoriale.

L’articolo 10, infine, risolve il dilemma dell’attribuzione della competenza per l’affidamento
dei figli di genitori non coniugati, inizialmente in dubbio tra il tribunale ordinario e il tribunale per i minorenni e che una ordinanza della prima sezione civile della Cassazione (n. 8362 del 3 aprile 2007) ha attribuito al secondo. L’indicazione e` a favore del primo, in quanto si ritiene preferibile che il dibattito si svolga in luogo ove sono piu` ampie le garanzie per le parti: una precauzione
che appare necessaria, atteso il principio del rispetto dell’interesse del minore che informa tutti i provvedimenti in materia.