“IL TRAMONTO DELLA GIUSTIZIA”, non è un film.

In materia di affido condiviso, con la sentenza n. 17191/2011 la prima sezione civile della Corte di Cassazione ha stabilito che se tra i genitori non c’è un profondo rispetto reciproco è bene che i giudici non incentivino l’istituto dell’affidamento condiviso. Rigettando la richiesta di un padre separato che chiedeva di vedere sua figlia come lo faceva la sua ex moglie, la Corte ha precisato che l’affido condiviso “oltre a un accordo sugli obiettivi educativi, richiede una buona alleanza genitoriale e un profondo rispetto dei rispettivi ruoli”.Se in primo grado, l’uomo aveva ottenuto l’affido condiviso, i giudici della Corte di appello di Brescia, addebitando la separazione al padre, avevano rigettato le richieste dell’uomo. Secondo i giudici di legittimità infatti, l’affido condiviso deve essere sostenuto dal rispetto per evitare che il minore crei in suo danno “un rapporto relazionale di tipo scisso”. (Luisa Foti).

Si sono esperessi in tanti, un coro: se c’è conflittualità non può esserci condivisione. L’esatto contrario di ciò che proponeva la riforma, uno schiaffo alla volontà popolare, alle intenzioni del Legislatore, al voto del Parlamento.

La 54/06 nasce esattamente per superare la conflittualità – genuina o strumentale che sia – allo scopo di garantire alla prole il diritto ad entrambi i genitori, indipendentemente dagli attriti fisiologici in una coppia in via di separazione.

Il vecchio affido congiunto, previsto prima della novella del 2006, era subordinato all’assenza di conflittualità; vale a dire che veniva stabilito solo quando non serve, lasciando fuori proprio i casi più complessi ed i rapporti più deteriorati.

La novella intendeva superare questo nodo critico, in quanto la casistica relativa all’affido congiunto ha testimoniato inequivocabilmente come per avere la garanzia che l’affido congiunto fosse inapplicabile sia stato sufficiente costruire ed alimentare la conflittualità, spesso strumentale.

Si rendeva pertanto indispensabile scindere i rapporti personali fra ex coniugi dai rapporti genitore-figli, unica strada per garantire alla prole rapporti significativi con entrambi i genitori.

La stessa Cassazione ha fatto proprio tale principio, esprimendosi chiaramente:

n° 16593/2008: “(…) l’affidamento condiviso (…) si pone non più come evenienza residuale, bensì come regola; rispetto alla quale costituisce eccezione l’affidamento esclusivo”. “… non può ritenersi precluso dalla mera conflittualità tra i coniugi, poiché avrebbe altrimenti una applicazione solo residuale (…). occorre viceversa, (…), che risulti, nei confronti di uno dei genitori, una manifesta carenza o inidoneità educativa tale da rendere quell’affidamento in concreto pregiudizievole per il minore…”.

Il principio secondo il quale l’inapplicabilità del condiviso è vincolata a dimostrata inidoeneità del genitore escluso, e non ai rapporti fra ex coniugi, viene ribadito anche nel 2010

n° 24841 del 7/12/2010: “(…) La regola dell’affidamento condiviso dei figli può essere derogata solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo deve essere necessariamente sorretta da una motivazione non più solo in positivo, sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore (…)”.

Prendendo atto che nessuna norma può imporre l’armonia di coppia a due coniugi in rotta, il Legislatore con la 54/06 ha voluto tutelare il diritto dei figli alla bigenitorialità a prescindere dai rapporti fra i genitori

Poi un curioso clima di Restaurazione ha avuto il sopravvento. La Cassazione contraddice se stessa, ma a Piazza Cavour non è certo la prima volta. Stabilendo che quando i genitori sono litigiosi l’affido condiviso non si applica, gli Ermellini hanno sdoganato la costruzione artefatta della conflittualità, rendendo di fatto “premiante” il ricorso strumentale alla carta bollata.

Chi ambisce a fare dei figli un proprio possesso esclusivo, estromettendo l’altro genitore, non deve far altro che costruire a tavolino una strategia conflittuale.

Non ha importanza l’esito delle querele, conta solo il numero ed il fatto stesso che esistano. L’altro genitore non può far altro che utilizzare gli strumenti previsti dal Diritto, quindi è costretto a difendersi in tribunale.

Ecco come nasce la conflittualità tra le parti.

Non viene infatti riconosciuta la conflittualità unilaterale, cioè il rapporto fra chi aggredisce e chi è costretto a difendersi anche se le accuse si rivelano infondate. Ora, inoltre, chi aggredisce sa di avere solo vantaggi dal farlo, in quanto la Cassazione ne avalla l’operato ed implicitamente invita alla lite chi intende ottenere privilegi.

Perché una tale vistosa contraddizione?
Perché una tale delegittimazione della riforma?
Inspiegabile miopia, o strategia precisa di aggiramento della norma?

Come credere in queste istituzioni se questo è l’esempio del potere che esercitano?