DDL 2209

CAMERA DEI DEPUTATI
N. 2209
—
PROPOSTA DI LEGGE D’INIZIATIVA DEI DEPUTATI

LUSSANA, VOLONTÈ, FEDRIGA, DRAGO, DI CAGNO ABBRESCIA,
ROMANO, MINARDO, MANNUCCI, MARANTELLI, SAVINO, CERA,
FUGATTI, LEOLUCA ORLANDO, PAGANO, PORFIDIA, SALVINI

Nuove norme in materia di affidamento condiviso dei figli
Presentata il 16 febbraio 2009

ONOREVOLI COLLEGHI ! — La legge 8 febbraio 2006, n. 54, in materia di affidamento condiviso dei figli, è riuscita ad affermare, soltanto nei princìpi, il diritto del minore a mantenere un rapporto « sano ed equilibrato » con entrambi i genitori.
L’esigenza di far passare la riforma,infatti, ha, in realtà, rimandato gli eventuali interventi migliorativi che avrebbero dovuto essere apportati alla normativa prima della sua entrata in vigore.
A ben guardare, i primi due anni e mezzo di applicazione hanno già fornito precise e inequivocabili indicazioni circa le resistenze culturali che gli operatori del diritto, e la magistratura in primis, mostrano ancora oggi nei confronti della normativa citata.
La presente proposta di legge è frutto del lavoro di ricerca effettuato dalle associazioni aderenti al protocollo dell’Associazione di associazioni nazionali per la tutela dei minori (ADIANTUM) e nasce grazie alle rilevazioni dell’Osservatorio nazionale permanente sui provvedimenti in materia di affidamento condiviso (ONPA).
Essa trova fondamento sulle problematiche emerse durante i lavori dei Convegni « Affidamento condiviso dei figli e pari opportunità genitoriali » (Palermo, 21-22 maggio 2008) e « Dall’affido condiviso alla separazione mite » (Nisida-Napoli, 12-13 )
Tali attività di ricerca hanno permesso di osservare una spiccata mancanza di omogeneità nei provvedimenti adottati, recanti decisioni apertamente contraddittorie non solo tra tribunali di diverse città, ma anche tra diversi giudici dello stesso tribunale. Una vasta area della magistratura,
infatti, abituata a considerare l’affidamento mono-genitoriale come la forma da privilegiare, fatica ancora oggi ad applicare una normativa che ha ribaltato la « scala di priorità giudiziaria » della separazione, indirizzandola verso modalità di affido che privilegiano il principio della bigenitorialità. Tale principio, nell’intenzione del legislatore, è quello più adatto a contenere i danni che i minori subiscono dalla separazione dei loro genitori. L’alternativa all’affidamento esclusivo, e cioè l’affidamento congiunto, pur essendo l’« antenata » del condiviso, era adottata solo in un numero limitato di casi, in presenza di bassa conflittualità. L’affidamento condiviso avrebbe dovuto risolvere tale limitato ricorso a forme di affidamento bigenitoriale perché, a differenza dell’affidamento congiunto, prevede anche l’esercizio separato della potestà per le decisioni ordinarie, il che elimina ogni preoccupazione per i casi di elevata conflittualità.
L’affidamento esclusivo, nella nuova normativa, avrebbe dovuto trovare una collocazione puramente residuale, limitata ai casi in cui le modalità previste dall’affidamento condiviso arrechino grave pregiudizio alla prole.
Tuttavia, nei primi due anni di vita della nuova normativa, si è assistito alla diffusione di sentenze in cui le nuove modalità di affidamento erano illegittimamente negate per motivi quali la reciproca conflittualità, l’età dei figli o la distanza tra le abitazioni, e in alcuni tribunali sono stati emessi provvedimenti di paradossale iniquità, come quello che nega l’applicazione dell’affidamento condiviso per una distanza di 12 chilometri (tribunale di Locri, ordinanza del 27 luglio 2006), oppure quello che la concede con il padre che vive in Spagna e la madre in Abruzzo (tribunale per i minorenni de L’Aquila, decreto del 26 marzo 2007), oppure ancora quel provvedimento che la nega in considerazione dell’esistenza serena ed equilibrata dei figli (tribunale di Taranto, decreto del 12 aprile 2008).
La sfiducia che siffatto indirizzo giudiziario genera nella società civile è motivata anche dalla certezza che in molti tribunali ordinari, in occasione della prima udienza a garanzia e a tutela dei minori (convenzionalmente definita « udienza presidenziale»), l’applicazione delle nuove modalità di affidamento sia negata e rinviata alle successive udienze tenute dal giudice istruttore cui sarà assegnato il procedimento.
È frequente, infatti, che il presidente del tribunale « liquidi » la questione con motivazioni vaghe, assenti o fortemente discriminanti (« (…) non viene concesso perché, stante la tenera età del minore – quattro anni –, è contrario ai suoi interessi (…) » – tribunale di Palermo, ordinanza del 14 giugno 2007), ingenerando così una vera e propria « presunzione di inabilità », in capo al genitore escluso, alla cura dei figli, nonché producendo un’abnorme quantità di ricorsi davanti alle competenti corti di appello. Un recente e autorevole sostegno giurisprudenziale agli assunti su cui si fonda questa proposta di legge è stato dato dalla Suprema Corte di cassazione (sezione prima civile), la quale, con sentenza n. 16593 del 29 aprile 2008, depositata il 18 giugno 2008, ha stabilito che « Nel quadro della nuova disciplina relativa ai “provvedimenti riguardo ai figli” dei coniugi separati (…) come modificativamente e integrativamente riscritti dalla legge n. 54 del 2006, improntata alla tutela del diritto del minore (…) alla cosiddetta “bigenitorialità” (…) l’affidamento condiviso (…) si pone non più (come nel precedente sistema) come evenienza residuale, bensì come regola; rispetto alla quale costituisce, invece, ora eccezione la soluzione dell’affidamento esclusivo ». La medesima sentenza, inoltre, interviene anche sulla necessità di giustificare l’eventuale ricorso all’affidamento esclusivo con un « (…) provvedimento motivato, con riferimento alla peculiarità della fattispecie che giustifichi, in via di eccezione, l’affidamento esclusivo ». La Suprema Corte, con l’intento di disciplinare la questione del conflitto tra coniugi, aggiunge che « l’affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi comunque precluso, di per sé, dalla mera conflittualità esistente tra i coniugi, poiché avrebbe altrimenti un’applicazione, evidentemente, solo residuale, finendo, di fatto, con il coincidere con il vecchio affidamento congiunto.
Occorre viceversa, perché possa derogarsi alla regola dell’affidamento condiviso, che risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa tale da rendere quell’affidamento in concreto pregiudizievole per il minore (…) ». Nel periodo antecedente la pronuncia della Suprema Corte, inoltre, autorevoli rappresentanti della magistratura e dell’avvocatura hanno espresso opinioni fortemente critiche sull’attuale disimpegno applicativo della normativa. Così GiuseppeMagno, consigliere della Corte di cassazione, parla di una « (…) interpretazione dai contorni curiosi, atipici anche per me che ho trascorso una vita nella magistratura: sembra più una riscrittura della legge, una volontà di leggervi princìpi che non ci sono (…) » (Convegno « Profili giuridici e psicologici alla luce della 54/06 » – Biblioteca nazionale centrale di Roma, marzo 2008). Oppure ancora Bruno De Filippis, magistrato presso la corte di appello di Salerno sostiene che « (…) per quanto si tratti di una legge-ibrido, interpretata in modo da svilirne i contenuti innovativi, le carenze più vistose non sono tanto nel testo quanto nella ritrosia di alcune frange della magistratura a recepirlo (…) fatta salva la discrezionalità della magistratura, bisogna ammettere che per quanto riguarda la 54/06 non si tratta di elasticità interpretativa: siamo in presenza di altro (…) » (Convegno « Dall’Affido condiviso alla separazione mite » – Napoli, giugno 2008). L’avvocato Gian Ettore Gassani, presidente dell’Associazione matrimonialisti italiani (AMI) individua una« (…) applicazione disomogenea: alcuni tribunali recepiscono la ratio della norma, mentre altri la ignorano deliberatamente. La certezza del diritto viene umiliata (…) »(Convegno « Profili giuridici e psicologici alla luce della 54/06 » – Biblioteca nazionale centrale di Roma, marzo 2008). Oppure l’avvocato Manlio Merolla, della camera minorile di Santa Maria Capua Vetere, direttore scientifico della rivista giuridica « Lex et Jus » aggiunge che « (…) il diritto di famiglia, per la sua intrinseca delicatezza, meriterebbe maggiore sensibilitàda parte di tutti noi operatori. Lo scempio che viene fatto della 54/06 non può che essere definito, francamente, imbarazzante (…) » (Convegno Lions Club « Nuovi orizzonti del diritto » – Caserta, giugno 2007). Infine, l’avvocato Paola Tomarelli (foro di Roma), giudice onorario presso il tribunale per i minorenni, afferma che « (…) è singolare: viene sollevata di peso la vecchia giurisprudenza e trasportata all’interno della nuova normativa. I criteri di deroga dal vecchio affido congiunto sono stati trasformati nei criteri di deroga dall’affido condiviso. Esattamente ciò che il legislatore voleva evitare. A cosa sono serviti 12 anni di lavoro nelle seconde commissioni di ben quattro legislature, se poi un magistrato recalcitrante si ostina a restaurare la prassi a lui più congeniale? » (Seminario di studio presso la cassa forense di Roma, febbraio 2008).
La medesima attività di monitoraggio che è alla base di questa proposta di legge ha evidenziato come sia stata sostanzialmente disattesa la normativa riguardante il mantenimento diretto, mediante il quale entrambi i genitori sono chiamati a fornire direttamente e personalmente i beni e i servizi di cui i figli hanno bisogno. Tale strumento è fondamentale per assicurare alla prole continuità di cura anche nella separazione, nonché a dare ai minori la precisa sensazione di un concreto segnale di interesse. Il perseverare nel ricorso all’assegno, oltre ad attribuire un intrinseco disvalore al genitore che è obbligato a corrisponderlo, produce una mancata individuazione e ripartizione dei compiti di cura da parte del giudice, nonché la percezione di un ingiusto contributo che l’obbligato non dovrebbe all’altro genitore,
ma ai figli. Il legislatore, al primo comma dell’articolo 155 del codice civile, ha sostituito al termine « mantenimento », presente come diritto-dovere di entrambi i genitori nell’articolo 30 della Costituzione, quello di « cura », visibilmente più ampio, e al quarto comma ha lasciato all’assegno una funzione solo integrativa o perequativa, laddove recita: « Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità (…) ». L’enunciato della norma è chiaro: il mantenimento indiretto, mediante assegno, è un sistema residuale cui si ricorre solo quando esiste una considerevole sproporzione tra i redditi dei coniugi, tenuto conto delle risorse disponibili. In molti tribunali, poi, i giudici permettono ancora l’omologazione di affidamenti esclusivi concordati tra le parti senza che vi siano indicate le ragioni di pregiudizio a carico del genitore da escludere.
Si tratta di un’evidente violazione del diritto indisponibile del minore a un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori di cui al primo comma dell’articolo 155 del codice civile. Ma la forma più evidente di mancata applicazione della legge n. 54 del 2006 s’intravede con chiarezza in quei provvedimenti in cui l’affidamento condiviso viene nominalmente concesso, salvo stabilire l’elezione di un genitore « domiciliatario prevalente » o « collocatario » (prassi di esclusiva origine giurisprudenziale) che, di fatto, svuota la nuova normativa di ogni effetto, ristabilendo, da un’altra direzione, lo strumento dell’affidamento esclusivo anche là dove non sussistono motivi di pregiudizio per il minore. In siffatti provvedimenti il modello dell’affidamento esclusivo è riprodotto nei fatti, come nella quantificazione dei tempi di « visita » o nella « facoltà », anziché nell’obbligo dei contatti tra il padre e i figli. Tutto ciò è l’esatto contrario di quanto il legislatore si è proposto nel 2006, e cioè la sostituzione del modello monogenitoriale con quello bigenitoriale e si contrappone ai risultati di recenti studi internazionali sui benefìci del coinvolgimento ampio di ambedue le figure genitoriali sulla salute psichica dei giovani (Anna Sarkadi, Robert Kristiansson, Frank Oberklaid, Sven Bremberg « Fathers’ involvement and children’s developmental outcomes, a systematic review of longitudinal studies ». Acta Paediatrica 2008, 97 (2), pagine 153-158, 2008). Il primo comma dell’articolo 155 del codice civile, infatti, stabilisce che: « (…) il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi [fusion_builder_container hundred_percent=”yes” overflow=”visible”][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=”1_1″ background_position=”left top” background_color=”” border_size=”” border_color=”” border_style=”solid” spacing=”yes” background_image=”” background_repeat=”no-repeat” padding=”” margin_top=”0px” margin_bottom=”0px” class=”” id=”” animation_type=”” animation_speed=”0.3″ animation_direction=”left” hide_on_mobile=”no” center_content=”no” min_height=”none”][genitori](…) », mentre il secondo comma dice che il giudice « (…) determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore (…) ».
Come è evidente, la normativa non recita affatto: « stabilisce presso quale dei genitori i figli vivranno », da ciò derivando l’assoluta arbitrarietà con cui gli operatori della giustizia si sono affrettati a coniare il neologismo « domiciliazione prevalente », che introduce una misura creata ex novo, non ricompresa nel dettato della normativa vigente. Il ricorso a tale prassi, inoltre, ha come conseguenza quella di favorire una cultura giudiziaria della separazione che preferisce la stabilità del domicilio del minore alla sua stabilità affettiva. È frequente, infatti, che nei tribunali italiani oggi, piuttosto che individuare competenze, abitudini e compiti di cura assunti in costanza di matrimonio, si preferiscaargomentare le ragioni di un provvedimento mediante l’utilizzo di stereotipi (« i bambini con la valigia sempre pronta », « i piccoli nomadi » « i cuccioli devono avere un unico nido »), i quali non tengono conto dell’evoluzione socio-familiare degli ultimi decenni, dell’inserimento capillare dell’universo femminile nel mondo del lavoro e delle mutate abitudini di vita dei nostri figli, quotidianamente impegnati in attività extra-scolastiche, ludiche, sportive e culturali e, pertanto, al di fuori delle mura domestiche per gran parte della loro giornata. Crea sconcerto, poi, la teoria secondo la quale un figlio di due anni di età viene etichettato quale « bambino pingpong » se accudito dal padre, mentre è comunemente accettato che trascorra quotidianamente tra asilo nido, abitazione dei nonni, centri estivi e ludoteche varie, le ore quotidiane che vedono il genitore affidatario impegnato sul posto di lavoro.
La battaglia contro tali stereotipi ha costituito un grande punto d’incontro con l’universo femminile, vittima anch’esso di odiosi stereotipi di genere che rivelano, così come per i problemi delle donne, un’arretratezza culturale. Le associazioni Donne separate (Genova), Mamme separate (Como – aderente al Protocollo nazionale dell’ADIANTUM), il Movimento donne separate (Roma) e Arcidonna (Roma – Palermo) hanno criticato apertamente l’attuale cultura giudiziaria applicata alla separazione. In particolare Rosy Genduso, responsabile dell’associazione Mamme separate, ha dichiarato « (…) la collaborazione attiva fra associazioni di madri e associazioni di padri ha come obiettivo prioritario la promozione di una nuova cultura della genitorialità, condivisa fra entrambi i genitori, al fine di prevenire l’allontanamento dalla vita dei bambini del genitore non affidatario (quasi sempre il padre), incentivare i buoni rapporti tra ex-coniugi, ridurre il conflitto, ricreare le condizioni giuste per riorganizzare, con accordo e armonia, la vita quotidiana e l’educazione dei figli, sostenere le competenze di padre e madre in fase di separazione e garantire ai figli il mantenimento inalterato del legame con entrambi i genitori (…) » mentre Valeria Ajovalasit, presidentessa dell’associazione Arcidonna, sottolinea « l’inadeguatezza della legislazione in materia di affidamento dei figli di genitori separati, che tende a produrre un rapporto asimmetrico tra i genitori circa i compiti di cura verso i loro bambini.
Asimmetria che si ripercuote negativamente sulla crescita e sull’educazione dei minorenni (…). È innegabile, infatti, che ancora oggi i carichi familiari continuino a gravare in gran parte sulle spalle delle donne, tanto per la cura della casa che per quella dei figli (…) ». Per concludere che « la normativa sull’affidamento dei figli va rivista equilibrando diritti e doveri dei padri e delle madri » (comunicazioni al Convegno « Affidamento condiviso dei figli e pari opportunità genitoriali » – Palermo, 21 e 22 maggio 2008). Come se ciò non bastasse, una siffatta applicazione della nuova normativa in materia di affidamento evidenzia sempre di più una posizione di arretratezza del nostro Paese di fronte alla cultura giudiziaria degli altri Paesi del mondo occidentale, nei quali il principio di bigenitorialità viene applicato con regolarità. In Belgio, ad esempio, per iniziativa del Vice Primo ministro, madame Onkelinx, sono stati introdotti addirittura l’affidamento paritetico (legge 18 luglio 2006), nonché la doppia residenza, così come in Francia, con la legge 4 marzo 2002, n. 305, (cosiddetta « résidence partagée ») era stata precedentemente emanata la nuova normativa che sanciva la « residenza alternata » dei minori.
Quella dell’alternanza dei figli presso ciascun genitore è una questione moltodelicata sia dal punto di vista scientifico, sia da quello culturale, nel senso che il secondo è una diretta conseguenza di infondate conclusioni del primo. In molti tribunali ha fatto strada la teoria, propria di una piccola schiera di psicologi, secondo cui il riequilibrio dei tempi di vita presso i domicili dei genitori avrebbe prodotto gravi scompensi nei figli. In realtà tali valutazioni non sono frutto di rigorose ricerche scientifiche elaborate sulla base di un campione significativo. Tutto il resto della letteratura, infatti, ha evidenziato i danni da domiciliazione esclusiva, così come le medesime ricerche, condotte con metodi rigorosi, hanno fatto emergere gli innegabili vantaggi della « residenza alternata» (vedi l’indagine di M. K. Pruett, R.Ebling e G.M. Insabella « Critical aspects ofparenting plans for young children: Interjecting data into the debate about overnights», in Family Court Review, 42 (1), pagine 39-59, 2004). Pertanto, la proposta di adeguare il nostro Paese all’orientamento sperimentato positivamente nell’Unione europea, introducendo anche in Italia un principio di doppia residenza o domicilio (salvo diversi accordi tra le parti) oggi appare più che mai opportuna.
Altro aspetto di non facile valutazione, ma in parte conseguente alla riforma non ancora attuata, è il fenomeno del cosiddetto « genitore assente », figura generalmente tipizzata nell’ambito paterno. L’attuale assetto dell’odierna cultura giudiziaria della separazione, nonostante l’entrata in vigore della legge n. 54 del 2006, ha creato e continua a creare nella società civile il timore verso gli operatori, alimentando la percezione di una diffusa ingiustizia in tema di separazioni. E tale timore, a ben vedere, trova la sua motivazione in una prassi giudiziaria che tende a una « scelta » tra due genitori e alla conseguente esclusione di uno di essi dalla vita dei figli, piuttosto che alla presenza equilibrata di entrambi. Pertanto oggi, più che di « genitori assenti » dalla cura dei figli, è bene parlare maggiormente di « genitori esclusi », tanto più che negli ultimi trent’anni le nuove generazioni di genitori, grazie ad un maggiore accesso dell’universo femminile al mondo del lavoro e al conseguente mutamento del modello familiare tradizionale, hanno gradualmente riequilibrato l’impegno domestico verso una più partecipata e paritetica attenzione ai bisogni della prole. Tale lettura, però, non esclude che una percentuale, sempre meno significativa, di genitori « si assenti » dalla cura dei figli sia in costanza di matrimonio, sia dopo la separazione. Anche in questa seconda specifica evenienza l’interesse del minore alla stabilità degli affetti deve trovare una giusta protezione, in base all’assunto che la cura dei figli è un diritto/dovere la cui inosservanza deve necessariamente trovare nel nostro ordinamento la previsione di sanzioni che si spingano fino alla completa esclusione del genitore « anaffettivo » dalla potestà sui figli, salvo lasciare, nell’interesse proprio della prole, una futura possibilità di riabilitazione genitoriale. L’analisi del problema, nel suo complesso, non deve altresì prescindere da un’attenta valutazione del comportamento tenuto precedentemente alla cosiddetta « udienza presidenziale ». In questo periodo, infatti, non trovano disciplina fatti anche gravi che coinvolgono i minori: la potrà costituire un valido deterrente in grado di far assumere ai coniugi, anche negli attimi concitati della separazione, un atteggiamento di maggiore responsabilità verso i figli.
Una siffatta disciplina, poi, valorizzerebbe ancora di più il ruolo dell’avvocatura, i cui professionisti sono i primi attori, tra quelli che rientrano a vario titolo nei procedimenti di separazione, a conoscere dalla viva voce dei coniugi l’entità del loro conflitto e, conseguentemente, i probabili disagi che da esso deriveranno per i minori. La loro attività preventiva, permettendo di rendere edotti i genitori sulle possibili conseguenze, civili e penali, del comportamento tenuto prima di presentarsi di fronte al presidente del tribunale, potrebbe costituire la prima vera forma di tutela per i figli coinvolti nel processo. Parimenti, è necessario introdurre un deterrente contro le calunnie tra coniugi, fonte di ingiusto impegno giudiziario in grado di generare procedimenti che durano diversi anni, al pari del conflitto che, in tale modo, anziché attenuarsi, si auto-alimenta anche quando l’animosità tipica del primo periodo di separazione ha perso vigore.
Un’altra doverosa riflessione va fatta in favore della mediazione familiare, una grande risorsa professionale cui negli ultimi anni i tribunali hanno fatto riferimento con sempre maggiore frequenza, al fine di offrire un valido strumento di supporto alla coppia in via di separazione. Purtroppo, pur essendo inizialmente prevista come obbligatoria, nella stesura finale della legge n. 54 del 2006 il ricorso alla mediazione familiare è stato ridotto ad una blanda possibilità di segnalazione, ad ostilità già iniziate. In quei Paesi (vedi l’Argentina) in cui, invece, la mediazione è stata imposta quale passaggio obbligato, si è ottenuto un aumento considerevole degli accordi consensuali. Anche il Parlamento europeo si è espresso in favore della mediazione familiare e ha approvato una direttiva (direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008), che intende facilitarne l’accesso a tutti garantendo anche un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario. Pertanto, un rafforzamento del ruolo di siffatto strumento è auspicabile, insieme all’introduzione nel nostro ordinamento di criteri e di parametri oggettivi per l’accesso alla professione di mediatore familiare.
L’analisi che stiamo effettuando, inoltre, non può esimersi dall’auspicare un concreto intervento legislativo contro i frequenti tentativi di manipolazione daparte di un genitore – di regola proprio colui il quale detiene la « domiciliazione prevalente » dei minori – miranti a eliminare completamente l’altro dalla vita dei figli, inducendo in essi il rifiuto di ogni contatto con il genitore « non collocatario » (o « genitore bersaglio ») e provocando un disturbo comportamentale riconosciuto come sindrome di alienazione genitoriale o « Parental alienation syndrome (PAS) » (Gardner R.A., « Recent trends in divorce and custody litigation », The Academy Forum, 29(2), pagine 3-7. New York: The American Academy of Psychoanalysis; in lingua italiana, vedi Buzzi I., « La sindrome di alienazione genitoriale », in « Separazione, divorzio e affidamento dei figli », a cura di Cigoli V., Gulotta G., Santi G., Milano, Giuffrè, 1997).
La letteratura scientifica ha ormai ampiamente documentato sia l’esistenza di questa specifica sindrome che il principale suo rimedio, che consiste nel togliere potere al genitore condizionante, negandogli l’esercizio della potestà. Parimenti, numerosi tribunali degli Stati Uniti d’America, del Canada e dell’Europa hanno dato a essa ufficiale riconoscimento (pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo del 13 luglio 2000 – caso Elsholz contro la Germania – Application n. 25735/94). In Italia si sono già avute efficaci sentenze nello stesso senso, come quella del tribunale di Alessandria (n. 318 del 24 giugno 1999, confermata dalla corte di appello di Torino).
Altra spinosa quaestio, di frequente e costante attualità, si ravvisa nei trasferimenti unilaterali della prole, da parte di uno dei due genitori, presso il proprio luogo di origine familiare, spesso distante centinaia di chilometri da quella che fino a pochi giorni prima era stata la casa coniugale, nonché il domicilio abituale dei figli. A ben vedere, tale comportamento, che ha finalità totalmente diverse da quelle riconducibili al mero desiderio del « ritorno alla terra natia », è incidentalmente favorito dalle stesse radici storiche di molte famiglie italiane, i cui primi componenti, nell’immediato dopoguerra, alimentarono il movimento migratorio che, negli anni del cosiddetto « boom economico » (1955-1963), ha spinto migliaia di famiglie, provenienti da regioni a economia semi-rurale, a trasferirsi nelle regioni con alto tasso di crescita e di industrializzazione. Ma in realtà, come evidenziato dall’altissimo tasso di conflittualità generato da queste fattispecie, giustamente definite quali vere e proprie sottrazioni alla potestà dell’altro genitore, lo scopo di siffatte azioni è riconducibile esclusivamente all’allontanamento dei bambini dal genitore « non convivente » o comunque costretto, per ragioni di lavoro, a mantenere la sua residenza presso il domicilio abituale. Non sono rari, peraltro, gli episodi di improvvisa sparizione di bambini nati da coppie di nazionalità mista, laddove l’affidamento al genitore straniero ha favorito il trasferimento coatto della prole nel suo Paese di origine. In tutti i casi, comunque, il prodotto di questo diffusissimo costume è lo sradicamento dei figli dal loro ambiente abituale, una forma di violenza che costringe il minore a un difficile riadattamento psico-sociale, nella totale assenza di uno dei genitori. Pertanto appare opportuno introdurre, in questa proposta di legge, un efficace deterrente al trasferimento unilaterale dei figli, anche alla luce di una maggiore futura diffusione di coppie miste composte da soggetti appartenenti a differenti nazionalità (si pensi alle nuove generazioni di cittadini nati in Italia da genitori extracomunitari), e al fine di attenuare la esasperazione di chi deve subire, oltre al danno morale derivante dall’allontanamento indesiderato della prole, anche le ricadute economicheda esso derivanti.
Passando a un’analisi puntuale dell’articolato, osserviamo che nell’articolo 1 della presente proposta di legge il novellato primo comma dell’articolo 155 del codice civile intende mettere fine alla non circoscritta tendenza, già accennata, a concedere l’affidamento condiviso svuotandolo al contempo dei suoi essenziali requisiti, come il diritto del minore ad un rapporto effettivamente equilibrato con entrambi i genitori, in modo che ciascuno di essi si impegni quanto l’altro nel fornirgli « cura » oltre che educazione e istruzione: condizioni che evidentemente non si realizzano se il figlio trascorre con uno di essi poco più di due fine-settimana al mese, o se nella sentenza si omette di stabilire per entrambi equivalenti compiti di accudimento. Un’attenuazione della pariteticità andrà intesa, ovviamente, come dovuta alla necessità di considerare quei casi in cui distanza o particolari impegni lavorativi dei genitori rendano materialmente impossibile una gestione paritaria.
Si rende, infine, effettivo il diritto dei figli a mantenere rapporti significativi con i due ambiti parentali al completo, ovviando al problema di una lettura dell’articolato che sembrava voler riservare ai nipoti la possibilità di tutelare il loro rapporto con i nonni a condizione di essere loro stessi ad attivarsi; cosa a dir poco problematica, visto che mancano loro la capacità di agire e le risorse economiche per farlo. Il novellato secondo comma dell’articolo 155 esprime più efficacemente la priorità dell’opzione bigenitoriale, quale mantenimento il più possibile inalterato e rende più evidenti e inderogabili i limitati ambiti di applicazione dell’affidamento esclusivo (articolo 155-bis del codice civile).
Parimenti il novellato secondo comma rende effettiva la doppia tutela a vantaggio dei figli secondo le modifiche del codice civile dettate nel successivo articolo 16. Poiché gli inconvenienti attuali sono conseguenza diretta dell’attribuzione ai figli di un’unica appartenenza domiciliare, la nuova formulazione evidenzia la scelta a favore del doppio domicilio, pur di continuare ad avere due genitori. Ai soli fini fiscali e di reperibilità anagrafica, il minore manterrà la residenza presso un genitore senza che questa influenzi le condizioni di affido indicando, al contempo, un meccanismo di attribuzione automatico in modo da ridurre la diffusa arbitrarietà nei trasferimenti di residenzadei minori.
Nel medesimo spirito della prima parte del secondo comma, il novellato terzo comma elimina la possibilità di negare ai figli la tutela di uno dei genitori quale co-affidatario, utilizzando circostanze che non possono porsi a suo carico.
Il novellato quarto comma elimina l’ambiguità riguardo l’esercizio della potestà genitoriale che, attribuita de facto ad entrambi i genitori, viene regolata, piuttosto, ai sensi dell’articolo 155-bis del codice civile. Inoltre precisa che, limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice dispone l’esercizio separato della potestà.
Il quinto comma rende del tutto inequivoca, e quindi ineludibile, la prescrizione in favore del mantenimento diretto, che dovrà essere stabilito ogniqualvolta sia chiesto, anche da un genitore solo. In questo caso il giudice è tenuto a valutare prioritariamente il contributo economico (frazione del reddito) dovuto ai figli da entrambi i genitori. La norma vigente, infatti, mescola ciò che serve a stabilire il costo totale del figlio con quanto serve per la determinazione dell’eventuale assegno perequativo. Il nuovo enunciato mette ordine e chiarezza nell’elenco dei parametri di cui il giudice deve tenere conto per stabilire il costo dei figli. Innanzitutto introduce il metodo cosiddetto « del quoziente familiare », che è già stato utilizzato in alcuni progetti di calcolo automatico dell’assegno come quello sviluppato dal tribunale di Palermo, inoltre richiama le attuali esigenze dei figli chiarendo che i bisogni dei figli di genitori separati sono in generale maggiori per il venire meno delle economie di scala della famiglia non separata.
Infine indica la necessità di tenere conto dell’eventuale presenza di patrimoni oppure, viceversa, di debiti che incidano sul reddito familiare. Entrambi questi parametri possono essere valutati a mezzo di coefficienti correttivi nel quoziente familiare. Viene, inoltre, affermato il principio per il quale l’eventuale assegno perequativo può essere stabilito soltanto a valle della valutazione del contributo economico da parte di ciascun genitore, tenendo conto del costo stabilito dei figli e facendo salvo, in ogni caso, il principio di proporzionalità.
L’assegno perequativo è dovuto anche nei casi di delega integrale dei compiti di cura di un genitore all’altro per eventuali impedimenti (per esempio un lavoro all’estero per la durata di un anno o per una malattia grave che necessita di una lunga ospedalizzazione). La corresponsione di un assegno deve essere motivata dal giudice. Si stabilisce, infine, al settimo comma che in caso di trascuratezza reiterata da parte di uno dei genitori questi perda la possibilità del mantenimento diretto e, di conseguenza, sia obbligato a versare un assegno all’altro genitore.
L’articolo 2 sostituisce l’articolo 155-bis del codice civile. Il primo comma novellato afferma, in termini prescrittivi, che solo ove si verifichino determinate condizioni, l’onere della cui prova spetta all’accusa, si può escludere un genitore dall’affidamento. Pertanto, al giudice non è data facoltà di scegliere a sua discrezione tra i due istituti, affidamento condiviso ed esclusivo, ma solo di proteggere il minore da uno dei genitori, nel caso in cui l’essere a lui affidato possa costituire pregiudizio alla frequentazione dell’altro genitore o, peggio, indurre nel minore comportamenti malevoli tali da condurre a una possibile sindrome di alienazione genitoriale. Si richiamano, inoltre, i genitori assenteisti a occuparsi della cura della prole, pena la sospensione dell’affidamento e la possibilità di un risarcimento ai sensi del novellato articolo 709-ter del codice di procedura civile.
Il terzo comma determina le modalità di attuazione dell’affidamento esclusivo e il quarto comma chiarisce definitivamente che il mantenimento diretto è la forma da privilegiare anche in caso di affidamento esclusivo e che i genitori hanno diritto, qualitativamente, al medesimo trattamento in termini di detrazioni, di assegni familiari e di agevolazioni fiscali di ogni genere, a prescindere dal tipo di affidamento e dalla qualifica di genitore affidatario o meno.
L’articolo 4 risolve un’altra questione oggetto d’intenso dibattito: l’attribuzione al figlio maggiorenne della titolarità dell’eventuale assegno stabilito per il suo mantenimento.
L’articolo 5, al primo comma novellato dell’articolo 155-sexies, rafforza la posizione del figlio minore, esaltando il peso delle sue parole ogni volta che ne è disposta l’audizione e stabilisce anche le modalità consigliabili da adottare nell’audizione del medesimo. Il comma 2, abrogando il secondo comma dello stesso articolo 155-sexies, permette di spostare le norme sulla mediazione familiare dal codice civile a quello di procedura civile (articolo 8).
L’articolo 6, che introduce l’articolo 155-septies del codice civile, disciplina i trasferimenti della residenza o del domicilio dei genitori separati, raccogliendo in un unico articolo una questione che ha provocato interminabili discussioni e conflitti. I trasferimenti devono, anche nella fase antecedente all’udienza presidenziale, assicurare in ogni caso il diritto del minore al rapporto paritetico con entrambi i genitori. Provvedimenti restaurativi potranno essere presi mediante l’invocato articolo 709-ter del codice di procedura civile. Inoltre fissa il tribunale competente nella sede in cui si è svolto l’iter della separazione o in cui è stato presentato il ricorso, provvedimento che evita l’istruzione di una procedura in un tribunale spesso distante anche centinaia di chilometri dal coniuge che voglia ricorrere contro un trasferimento spesso ostativo del suo rapporto con la prole. Inoltre indica le misure economiche da porre in carico in caso di trasferimento.
L’articolo 7 aggiorna alla nuova normativa la formulazione dell’articolo 317- bis, secondo comma, del codice civile relativo all’esercizio della potestà su figli di genitori non coniugati.
Gli articoli 8, 9, 10 e 11 restituiscono alla mediazione familiare il riconoscimento pieno che aveva ricevuto nella penultima stesura del disegno di legge, poi divenuto la legge n. 54 del 2006, da parte della Commissione Giustizia della Camera dei deputati. L’impoverimento di tale strumento è stato concordemente biasimato da tutti gli operatori del settore, che hanno reiteratamente segnalato i vantaggi di prevedere un’informazione obbligatoria sulle potenzialità di un eventuale percorso di mediazione prima di qualsiasi contatto con la via giudiziale.
L’articolo 14 rende possibile reclamare i provvedimenti presidenziali nel corso di una causa davanti al giudice istruttore. La scelta del reclamo al collegio è dovuta al desiderio di tenere conto delle difficoltà logistiche che si potrebbero incontrare in talune zone optando per il reclamo in corte di appello.
L’articolo 15, integrando la precedente previsione dell’articolo 709-ter del codice di procedura civile, interviene in tutte le situazioni in cui un genitore abbia costruito ad arte situazioni ostative al contatto del figlio con l’altro genitore. In questo caso si è ritenuto che non sia sufficiente la previsione di un meccanismo punitivo o risarcitorio del danno, ma che andasse prioritariamente disposto, ove possibile, il ripristino dello stato antecedente, ovvero interventi mirati alla restituzione o alla compensazione di quanto indebitamente sottratto o negato (si pensi, ad esempio, a giorni di frequentazione saltati).
L’articolo 16 modifica il codice civile introducendo il doppio domicilio per i figli dei genitori separati e regolando la residenza.
L’articolo 17 modifica le disposizioni per l’attuazione del codice civile, sopprimendo dall’elencazione degli articoli che attribuiscono competenza, in materia di separazione e affidamento dei figli, al tribunale per i minorenni, e detta i tempi di emanazione delle linee guida per il calcolo del mantenimento.